Ülkemizde kullanılan mesajlaşma programlarının başında gelen WhatsApp gizlilik sözleşmesi ve veri paylaşım kurallarını değiştirdi ve güncelleme maddelerinin 8 Şubat itibari ile yürürlüğe gireceğini duyurdu. Bu sözleşmeyle kendisiyle beraber tartışmaları da beraberinde getirdi. Toplumun bir kısmı sözleşmeyi onaylarken büyük bir kısmı ise alternatif programlara yöneldi. Özellikle Sözleşmenin AB ülkelerinde yaşayan kullanıcıların verilerini diğer kurumlarla paylaşmayacağını bildirip ülkemizde bu durumun geçerli olmaması kafa karışıklığını ve endişeleri daha da arttırdı. Ayrıca sözleşmenin sonunda kullanıcıların güncelleme koşullarını ve gizlilik ilkesini 8 Şubat’a kadar onaylamayanların uygulamayı kullanamayacağı belirtildi.
Peki WhatsApp’ın kullanıcılarına zorunlu kıldığı bu gizlilik ve veri aktarımı sözleşmesinin Türk Hukuk Sisteminde bir karşılığı var mı ? Ülkemiz yasalarında bu sözleşme ile ilgili ne diyor? WhatsApp Türkiye Cumhuriyeti yetkili makamlarından izin almadan bu sözleşmeyi kullanıcılarına sunması hukuken geçerli mi? Tüm bu soruların cevaplarını Kişisel Verileri Koruma Kanunu , Türk ceza Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve ilgili diğer mevzuatlarımız ışığında değerlendirmek gerekmektedir.
WhatsApp’ın kullanıcılarına zorunlu kıldığı bu sözleşmenin dikkatleri üstüne çeken "Hizmetlerimizin yürütülmesi, sağlanması, iyileştirilmesi, anlaşılması, özelleştirilmesi, desteklenmesi ve pazarlanması amacıyla WhatsApp; hizmetlerimizi ne zaman yüklediğiniz, kullandığınız veya hizmetlerimize ne zaman eriştiğiniz dahil olmak üzere bazı bilgileri almak ve toplamak zorundadır. Aldığımız ve topladığımız veri türleri, hizmetlerimizi nasıl kullandığınıza bağlıdır. Hizmetleri sağlamak için belirli bilgilere gereksinim duyarız ve bunlar olmaksızın hizmetlerimizi size sağlayamayız. Facebook şirketlerinin bir parçası olan WhatsApp, diğer Facebook şirketlerinden bilgi alır ve bu şirketlerle bilgi paylaşımında bulunur. Hizmetlerimizin ve Facebook şirketi ürünleri dahil bu şirketlerin sunduğu olanakların yürütülmesi, sunulması, iyileştirilmesi, anlaşılması, özelleştirilmesi, desteklenmesi ve pazarlanması amacıyla bu şirketlerden aldığımız bilgileri kullanabiliriz ve bu şirketler de bizim onlarla paylaştığımız bilgileri kullanabilirler." İfadesi ülkemizde çeşitli tartışmalara yol açtığı gibi kullanıcılar tarafından büyük bir şüpheye de neden oldu. Whatsapp’ın kullanıcılarına sunduğu bu gizlilik sözleşmesindeki ‘’bilgi paylaşımda bulunur’’ ifadesinin onaylanması, her türlü veri aktarımının onaylanması sonuncunu taşımaktadır.
Bu veri aktarımının içeriğinin neler olacağını ve hangi bilgilerin aktarılacağı ile ilgili bir açıklama ise yapılmamıştır. Kişinin gerek özel gerekse iş hayatındaki konuşmaların başka bir kişi veya kurumla paylaşılmasında Türk Hukuk Sisteminde akla ilk gelen kavram kişisel veri kavramıdır. Kişisel veri ise 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunumuzla mevzuatımıza girmiştir. Kişisel Verileri Koruma Kanunun 1. maddesinde "Bu Kanunun amacı, kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usul ve esasları düzenlemektir." diyerek kişisel veri kavramını koruma altına aldığı görülmektedir. Kanunun 2. maddesi kapsamı ise "Bu Kanun hükümleri, kişisel verileri işlenen gerçek kişiler ile bu verileri tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla işleyen gerçek ve tüzel kişiler hakkında uygulanır." diyerek gerçek ve tüzel kişileri kanun kapsamında sorumlu tutmuştur. KVKK Md 1 ve md 2 tanımından hareketle kişinin isim, soyisim, telefon numarası, resim, görüntü, ses kayıtları, parmak izleri, cinsiyet bilgileri gibi verilerin Kişisel veri niteliğinde olduğu, bu kayıtların tutulmasının ilgilinin ancak açık rızası ile mümkün olabileceğini düzenlemiştir.
Bu sözleşmeyi Türk Borçlar Kanunu’na göre de değerlendirmek gerekmektedir. TBK madde 21’de: "Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır." şeklinde emredici bir hüküm yer almaktadır. Buradan anlaşıldığı üzere kanunumuz açıkça bilgi vermeyi zorunlu şart olarak koymuştur. WhatsApp ise kullanıcılara onaylatmak istediği bu sözleşmede hangi bilgilerin işleneceğine ve paylaşılacağına dair bilgi vermemekle birlikte buna bir sınırda çizmemiş kullanıcıların tüm bilgilerinin paylaşılacağı ihtimalini de güçlendirmiştir.
Sözleşmeyi yorumlayabilmemiz için birde Türk Ceza Kanununa da bakmamız gerekmektir. TCK’nın 9. Bölümünde tanımlanan Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar başlıklı kısım ise ayrıca önem taşımaktadır. Özellikle burada TCK md 134’te düzenlenen Özel hayatın gizliliğini ihlal ve md 135’te düzenlenen Kişisel verilerin kaydedilmesi suçları akla gelecektir. Madde 134’te Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır. Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur demiştir. Özel hayatın gizliliği, insanın sosyal hayat içerisinde sağlıklı bir birey olarak varolması için korunan bir hukuki değerdir. Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ile özel hayata müdahale girişimlerinden bireyin korunması amaçlanmıştır. Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, kişinin başkaları tarafından bilinmesini istemediği hayatının özel alanlarına girilmesini cezalandırarak bireye hukuki güvenlik sağlamaktadır.
TCK md 135 ise Kişisel Verileri Kaydedilmesi suçudur. Madde 135’te Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır demiştir. Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu, kimliği belli veya belirlenebilir bir kişiye ait kişisel veri niteliğinde herhangi bir bilginin hukuka aykırı bir şekilde kaydedilmesi ile meydana gelir. Hukuka aykırı bir şekilde kaydedilen kişisel verilerin sır olması şart değildir. Kişisel verilerin kaydedilmesi; kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan tüm verilerin “hukuka aykırı” olarak kaydedilmesidir.
Sonuç olarak böylesi önemli bir kavram olan gerçek kişiye ait kişisel verinin, iç hukukta kanunlarla, uluslararası alanda sözleşme ve ek protokollerle korunma altına alınmasına rağmen Whatsapp’ın yayınladığı sözleşme metni ile, kullanıcılar onaylasa dahi her türlü kişisel veriyi işlemesi ve paylaşması hukuka uygun olmayacaktır. Bu kişisel verileri isim, soyisim, telefon numarası, resim, görüntü, ses kayıtları, parmak izleri, cinsiyet gibi bilgiler olabileceği gibi konuşmalarda geçebilecek ticari sırlar, siyasi tercihler, dini inançlar, kişinin sağlık verileri, e-posta şifreleri, e-devlet ve kredi kartı şifresi gibi çeşitli bilgilerin olacağı da unutulmamalıdır. Kaldı ki, Hem KVKK hem de TBK’ya göre Whatsapp kullanıcılarına hangi bilgileri paylaşacağı hakkında kapsamlı bilgi vermemiş , tereddüte yer vermeyecek şekilde aydınlatma yükümlülüğünü de ihlal etmiştir. TCK kapsamında ise Haberleşmenin gizliliğini ihlal, Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, Özel hayatın gizliliğini ihlal, Kişisel verilerin kaydedilmesi, Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarını da işlemiştir.
Konu an itibariyle Rekabet Kurumu ve Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından gündeme alınmış ve her yönüyle incelenecektir. Bu süreçte bekleyip yetkililerin yapacağı açıklamayı görmekte fayda var.
Av. Hüseyin İnci
av.huseyininci@gmail.com
